直播帶貨“翻車”事件不時發生，多涉及向消費者傳遞虛假信息。這些虛假信息屬于一般商業宣傳還是商業廣告？不同的定性決定了由哪部法律規制以及面臨怎樣的處罰，實踐中的認定存在爭議。日前，廣東財經大學法學院、法治與經濟發展研究所、法學院人工智能法研究中心舉辦研討會，集中討論直播營銷的法律規制問題。

虛假的商業宣傳受到怎樣的法律規制？

從概念上來說，商業宣傳分為廣告宣傳和其他宣傳。在我國現有法律體系下，商業廣告由廣告法規制，商業廣告之外的商業宣傳出現虛假的問題，則依據反不正當競爭法予以處罰。

具體有何差異？廣告法明確，違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。

除了廣告主，廣告法還規定了廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人需要承擔責任的情形。

反不正當競爭法的規制則指向經營者，明確經營者違反本法第八條規定對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，或者通過組織虛假交易等方式幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照。

第八條作何規定？其明確經營者不得對商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。

如何給直播中的營銷信息定性？能否適用廣告法？

中國政法大學比較法學研究院教授劉文杰指出，現行廣告法在適應網絡直播業態方面存在不足。

廣告法規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動。

由全國人大法工委參與反不正當競爭法立法的人員編寫的《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》（2018年版）提出，商業廣告相較于其他商業宣傳的特殊性在于，廣告必須通過一定的媒介和形式進行。例如，通過廣播、電視、報紙、期刊、印刷品、電話、互聯網、戶外廣告等媒介和形式進行的宣傳，屬于商業廣告；在營業場所內對商品進行演示、說明，上門推銷，召開宣傳會、推介會等形式，屬于商業廣告之外的商業宣傳。

劉文杰認為，該釋義以宣傳發生在物理性營業場所內外為區分標準，乃是基于前網絡時代的大眾傳播場景。根據這一標準，很多情況下難以區分網絡直播場景中的廣告與其他商業宣傳，無法解決直播帶貨中營銷信息認定的難題。

中國社會科學院大學法學院副教授劉曉春依據銷售模式提出，傳統廣告與銷售分離，而直播帶貨中營銷與交易直接融合，導致現行廣告法可能不適用，因此需要更新廣告法規以適應新興業態。傳統的廣告法規對內容的嚴格控制在直播場景中會限制信息的傳遞，影響消費者的購買決策。因此，監管工具需適應直播帶貨的特性，在規范其發展的同時，保護消費者權益不受過度監管的負面影響。

廣東財經大學法學院教授姚志偉指出，直播營銷中廣告信息與非廣告信息的界限不明晰，廣告和非廣告信息高度交融，導致廣告法的適用面臨挑戰。與傳統廣告相比，直播營銷信息具有海量、即時等特征，許多直播信息屬于滿足消費者知情權、選擇權的必要信息，如價格、性能、用途等。

直播營銷的即時性、互動性，使得廣告發布者和經營者難以事先對廣告內容進行審查。此外，廣告監管資源有限，難以應對直播營銷的海量需求。姚志偉認為，依賴傳統廣告監管模式來規制直播營銷是不現實的。

姚志偉提出，對于直播營銷的監管應當具有現實可行性，應當考慮到直播平臺的技術能力和監管資源。在沒有具體立法之前，應當擴大對產品“必要信息”的解釋，盡量將直播內容視為非廣告信息。

劉文杰也提出，在法律認定存在某種不確定性，應依據有利于行政相對人的原則執法，除明顯構成商業廣告的情形外，目前對直播營銷的規制適用反不正當競爭法更為合適。